O Código Tributário Nacional – CTN prescreve, no art. 156, V, que a decadência extingue o crédito tributário. Na sistemática daquele diploma legal e do entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, primeiramente ocorre o fato gerador, nasce a obrigação tributária e posteriormente o crédito é constituído por lançamento ou por declaração do sujeito passivo. Assim, parece correta a crítica da doutrina ao dizer que, se o lançamento constitui o crédito, seria ilógico dizer que a decadência extinguiria algo que ainda não existe.
Da parte da Fazenda Pública, a decadência é o exercício de um direito potestativo, ou seja, independe da vontade do contribuinte ou responsável. Em verdade, é um direito/dever do Fisco, pois o lançamento é atividade plenamente vinculada, CTN, art. 142.
Escassas são as hipóteses em que o exercício de um direito seja eterno. No mais das vezes, o brocardo latino dormientibus non succurrit ius (o direito não socorre aos que dormem) reina sobranceiro. Em Direito Tributário a negligência do sujeito ativo custa-lhe o fenecimento do direito subjetivo de formalizar o crédito público. Opera a decadência.
Decadência ou caducidade é perda de um direito pela inatividade de seu titular. O fator tempo e a inércia do titular de um direito são seus pressupostos. Ela extingue o direito e, indiretamente, a ação que lhe corresponde.
Em Direito Tributário, a decadência leva ao fim do direito de constituir o crédito pelo lançamento. Confira-se o artigo do CTN a respeito:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
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do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
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da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso de prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Alerta-se que esse artigo não marca o dies a quo do prazo para o fisco iniciar o ato administrativo de lançamento nas três modalidades. A norma traça regras para a contagem do prazo somente para os lançamentos por declaração, artigo 147 do CTN, e de ofício, artigo 149 do CTN. Para estes, a regra geral é que o sujeito ativo possa proceder ao lançamento dentro do prazo de cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o ato formal poderia ter sido realizado. A segunda regra aplica-se em caso de decisão judicial ou administrativa que pronuncie a nulidade do lançamento já existente. Nesse caso, o fisco ganha novo prazo para lançar. O lançamento por homologação tem regra própria, inscrita no § 4o do artigo 150 do CTN. Executado irregularmente o procedimento de lançamento por homologação pelo contribuinte e tendo este realizado pagamento, o lapso temporal de caducidade conta-se do fato gerador. Não denunciado o fato gerador realizado e não havendo pagamento, nada há que homologar e a Fazenda Pública terá o prazo do artigo 173, I, do CTN para lançar de ofício, EREsp no 101.407, DJU de 08/05/00. A parte final do § 4o do artigo 150 do CTN ressalva da contagem do prazo de caducidade de cinco anos pelo fato gerador, se houver prova de dolo, fraude ou simulação, mas não apontou o termo a quo para a espécie. Filiamo-nos à corrente que propugna pela prevalência da regra do artigo 173, I, por ser solução oferecida pela sistemática do Código. Em síntese, o prazo de decadência para:
I) lançamento de ofício e por declaração é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, salvo se iniciada fiscalização, antecipando-se o dies a quo para a esta data, artigo 173, § único, do CTN;
II) lançamento por homologação é de: a) cinco anos, contados do fato gerador, se o sujeito passivo denuncia a prática do fato gerador subfaturado e antecipa o pagamento ou parte dele; b) cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, se o contribuinte não denuncia a prática do fato gerador e não antecipa o pagamento, posição chancelada pela edição da súmula n°. 555 do STJ; ou c) cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação;
III) lançamento de ofício ou por declaração em caso de nulidade por vício formal: cinco anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado o lançamento anterior.
Por fim, calha ressaltar que decadência tributária é matéria submetida à observância de lei complementar. Por isso que lei ordinária não pode dispor sobre tal tema, como fez a Lei n°. 8.212/91, considerada inconstitucional em parte pelo Supremo Tribunal Federal na súmula vinculante n°. 8.
AUTOR:
Deusmar José Rodrigues
Contador e Advogado
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