O empreendedorismo traz consigo riscos que devem ser mensurados pelos empresários. O primeiro deles é o comprometimento do patrimônio pessoal do investidor. Para reduzir esses riscos, pode-se criar uma sociedade empresária ou simples para produção, comercialização ou prestação de serviços, isso pela singela razão da existência da pessoa jurídica ser distinta da de seus sócios. Claro que isso não vale para o empresário individual, Código Civil, art. 966.
São três as modalidades de responsabilidade de terceiro em Direito Tributário. Duas legais e uma por construção da jurisprudência:
I) do art. 134 do Código Tributário Nacional - CTN, que pressupõe impossibilidade econômica do contribuinte e atuação culposa do responsável;
II) do art. 135 do CTN, que poderia ser por atos lícitos contra os interesses do contribuinte, numa interpretação analógica do art. 158 da Lei n°. 6.404/76; e
III) da súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Na prática forense, a modalidade de responsabilidade mais verificável é a da súmula 435 do STJ.
A Lei nº. 6.830/80, art. 8º, I, elege a citação via Correios como regra, e assim acontece. Se esta se frustrar, tenta-se a citação por diligência de Oficial de Justiça. Há juízos que determinam a citação via mandado (Oficial de Justiça) e não por Aviso de Recebimento – AR (Correios).
Constatado pelo Oficial de Justiça que a empresa executada encerrou suas atividades sem pagar a dívida tributária, a Fazenda Pública exequente requer o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Faz isso nos próprios autos da execução fiscal. Essa é a prática sufragada pela jurisprudência.
Agora o novo Código de Processo Civil - CPC prevê o incidente de desconsideração da personalidade jurídica em seus artigos 133/137. A pergunta que se faz é: aplica-se o incidente à execução fiscal quando o sócio gestor não tem seu nome lançado na Certidão de Dívida Ativa - CDA?
Contra a aplicabilidade centra-se no fato de o art. 4º, V, da Lei nº. 6.830/80 prever que a execução fiscal poderá ser promovida em desfavor do responsável por dívidas tributárias e não tributárias. Assim, se aquela lei não exige procedimento específico para a responsabilização, não caberia a aplicação do CPC por ser este normal geral e a LEF norma especial (princípio da especialidade). O próprio CPC faz distinção entre responsabilidade de sócio e de responsável em caso de desconsideração da personalidade jurídica (art. 790, incisos II e VII).
As garantias, privilégios e preferências do crédito Fiscal, CTN, arts. 183/193, também afastariam a incidência do CPC, pois incompatível com a superioridade do crédito tributário, isso aliado ao princípio da indisponibilidade do interesse público, mesmo em se tratando de normas de direito material e não processual.
As hipóteses de responsabilidade do art. 135 do CTN não exigem desconsideração da personalidade jurídica. Esta norma atribui expressamente a responsabilidade tributária ao terceiro (v.g.: sócio-gerente) quando configurada certa situação fática. A pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização, derivando esta diretamente de lei. Assim, não haveria que se falar em desconsideração da personalidade jurídica da sociedade.
Mantida a jurisprudência como estava na prática dos Tribunais, o terceiro (sócio-gerente) citado no processo de execução fiscal poderia se defender com a oposição de embargos do devedor ou mesmo opor exceção de pré-executividade nos próprios autos da execução, desde que tenha prova documental, STJ, súmula 393.
Pela aplicabilidade do incidente de desconsideração de personalidade jurídica positivado no CPC afirma-se que a norma não faz qualquer distinção, devendo a ser aplicada inclusive na execução fiscal.
Além disso, o CPC seria normal mais ajustada à realidade atual por garantir o contraditório e a ampla defesa antecedentemente e não após citação e possível penhora de bens. Como há inúmeras leis autorizando a desconsideração da personalidade jurídica, tais como o CTN, Código Civil, CDC etc., seria urgente um procedimento para reger a espécie e evitar insegurança jurídica.
Nada definido ainda, mais uma vez a jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente a do STJ, é chamada a resolver o dilema, isto é, terá de dizer se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica deverá ser observado também na execução fiscal.
Enquanto isso, podemos afirmar que, caso se decida pela aplicabilidade, a norma processual nova não poderá retroagir, ante os princípios do tempus regit actum, da segurança jurídica e da proteção da confiança, CPC, arts. 14, 927, § 4º, e 1.046.
AUTOR:
Deusmar José Rodrigues
Contador e Advogado
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